Le Conseil d'Etat, dans un arrêt d'assemblée en date du 30 octobre 2009 (Mme P., n°298348), a abandonné la jurisprudence Cohn-Bendit (CE, ass., 22 décembre 1978, Ministre de l'ntérieur c. Cohn-Bendit, Leb. p. 524) qui affirmait que les directives, dès lors qu'elles ne fixent qu'un objectif à atteindre, ne peuvent avoir le moindre "effet direct". Par suite, avait décidé le Conseil d'Etat, elle ne pouvaient être invoquées à l'appui d'un recours dirigé contre un acte individuel "quelles que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent".
Certaines avancées avaient néamoins permis de tempérer cette position "supranationaliste" du Conseil d'Etat, puisqu'il admettait qu'on puisse contester la régularité des mesures réglemenaires nationales au regard des directives (CE 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés de protection des animaux de France et des pays d'expression française, AJDA 1984. 695), et même d'invoquer par voie d'exception l'illégalité du règlement contraire à une directive servant de fondement à l'acte individuel contesté (CE 8 juillet 1991, Palazzi, AJDA 1991. 827).
Le juge administratif a ensuite décidé que l'Etat ne pouvait invoquer à son profit les dispositions d'une directive qu'il n'avait pas transposé (CE 23 juin 1995, SA Lilly France, RFDA 1995. 1037, concl. Maugüé) et ne pouvait lorsque le délai de transposition était dépassé,"laisser subsister des dispositions réglementaires qui ne seraient plus compatibles avec les objectifs définis par les dirctives" (CE 3 février 1989, Compagnie Alitalia, RFDA 1989. 391, concl. Chahid-Nouraï).
Il est donc dorénavant possible d'invoquer une directive communautaire à l'appui d'un recours en annulation dirigé contre un acte administratif individuel ainsi qu'il résulte de cet arrêt rendu il y a quelques jours : "Considérant que la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en vertu de l'article 88-1 du la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle (...) tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci les mesures de transposition nécessaires".
Le Conseil d'Etat a donc limité son revirement jursprudentiel aux "dispositions précises et inconditionnelles d'une directive" estimant d'ailleurs qu'en l'espèce les dispositions de la directive du 27 novembre 2000 invoquées par la requérante (qui estimait avoir été victime d'une discrimintation syndicale en s'étant vue refuser en 2006 une nomination à l'Ecole Nationale de la Magistrature) n'étaient pas inconditionnelles et étaient donc dépourvues d'effet direct.
Aux termes de cet arrêt, la haute juridiction a également définit un régime particulier de preuve en matière de discrimination, en anticipant probablement sur ce que sera l'interprétation du Conseil d'Etat de l'article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptatin au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : il appartient au requérant qui s'estime lésé par une mesure discriminatoire "de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer" une telle atteinte, et à l'autorité administrative "de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination".
En cas de doute, le juge administratif peut "compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile".
Il convient de relever que comme souvent dans des arrêts opérant un revirement de jurisprudence, la requérante aura fait avancer le droit mais n'aura pas obtenu satisfaction, le Conseil d'Etat ayant estimé que la décision querellée ne reposait pas sur des motifs entachés de discrimination.
CE 30 octobre 2009, Assemblée du contentieux, n°298348, Mme P .
